AUTONOMIA ED INDIPENDENZA DELLE AVVOCATURE PUBBLICHE: ANCORA UNA VOLTA C’E’ BISOGNO DELL’INTERVENTO DEL GIUDICE.

AUTONOMIA ED INDIPENDENZA DELLE AVVOCATURE PUBBLICHE: ANCORA UNA VOLTA C’E’ BISOGNO DELL’INTERVENTO DEL GIUDICE.

avvocaturaUna recente sentenza del Tar Lombardia[1] che ha accolto il ricorso proposto da un dipendente del Comune di Sesto San Giovanni, addetto all’Ufficio legale, il quale si doleva della deliberazione con la quale l’Ente aveva collocato la struttura di appartenenza alle dirette dipendenze del Segretario comunale, ripropone il delicato tema dell’autonomia delle Avvocature pubbliche.

Una pubblica Avvocatura è tale, cioè rappresenta un Ufficio Legale in senso stretto, solo se ad essa sono assicurate le caratteristiche dell’autonomia e dell’indipendenza. Trattasi di connotati tipici ed ineliminabili della professione forense, sia quella esercitata in modo libero-professionale sia quella svolta alle “dipendenze” di un Ente pubblico. Invero quest’ultimo tipo di “dipendenza”, insita negli elementi classici del rapporto di lavoro (inserimento in una organizzazione complessa, fedeltà ad un solo “cliente”, diritto ad una retribuzione fissa e continuativa), non può spingersi sino alla paradossale conseguenza di ritenere il legale assoggettato ad un controllo sul proprio operato professionale che vada nella direzione di indurlo ad esplicare il proprio mandato con vincoli tali da comprimerne l’intima essenza: che è quella della libertà (ideologica e culturale) della toga.

Non lo si poteva immaginare un tempo, di incasellare l’ufficio legale di un Ente pubblico all’interno della struttura amministrativa e delle gerarchie dell’organizzazione burocratica dell’Ente stesso, quando cioè la materia era regolata dall’art. 3 del R.D. n. 1578 del 1933 (la vecchia legge professionale dell’ordinamento forense), men che mai si può pensare di farlo ora, nella vigenza dell’art. 23 della L. n. 247 del 2012.

Non v’è dubbio che il fenomeno del “doppio status”, cui è assoggettato l’Avvocato pubblico, ha sempre incuriosito la dottrina e stupito i non addetti ai lavori, perché parrebbe quasi costituire un ossimoro la circostanza che vi possa essere un avvocato (uomo libero, per definizione, da qualsivoglia condizionamento, in primis da quello che potrebbe esercitare lo stesso proprio cliente) dipendente da qualcuno[2]: a ben vedere, portando fino alle estreme conseguenze tale impostazione, dovremmo dedurne l’incompatibilità dell’esercizio della professione forense con qualsiasi ipotesi di lavoro dipendente, anche se svolto a favore di un Ente pubblico. Ed infatti, in linea di principio, la professione forense è oggi incompatibile con la condizione di pubblico dipendente, anche se esercitata con rapporto di lavoro a tempo parziale. L’iniziale breccia aperta in tale regime, con alcune disposizioni della legge finanziaria del 1997 (art. 1, commi 56 e 56 bis della legge 23 dicembre 1996 n. 662) che appunto consentivano l’accesso agli albi anche dei pubblici dipendenti cd. “partimisti”, è stata infatti sanata con la successiva L. 25 novembre 2005, n. 339, che ha escluso gli avvocati dal campo di applicazione delle precedenti disposizioni, e che è stata valutata pienamente conforme a Costituzione dal giudice delle leggi, con la sentenza 21 novembre 2006, n. 360[3].

Dunque è proprio con l’art. 3 del R.D. n. 1578 del 1933 che si legittima la deroga al divieto di iscrizione all’Albo degli avvocati in presenza di un rapporto di lavoro dipendente: norma la cui ratio veniva di solito spiegata con l’esigenza di tutelare l’indipendenza della professione forense nonché l’autonomia di giudizio e di iniziativa degli avvocati nella difesa e patrocinio degli interessi del cliente. La mancanza di detti requisiti, infatti, incide negativamente sulla libertà di determinazione del professionista. L’eccezione a tale divieto, prevista per il rapporto di impiego pubblico, si giustifica quindi in ragione degli scopi dell’Ente e della condizione di maggior autonomia nella quale avvocati e procuratori degli uffici legali di Enti pubblici esplicano tale loro attività[4]. Una eccezione che vale esclusivamente per gli Enti pubblici[5].

Ma il concetto si rafforza ancor più oggi, con l’entrata in vigore della nuova legge professionale forense del 2012, il cui art. 23 non descrive più in “negativo”, come faceva il legislatore del 1933, la figura dell’avvocato pubblico, ma ne disegna perfettamente i confini, ne tratteggia le qualità, ne rimarca le prerogative essenziali ed indefettibili[6].

L’attuale normativa, infatti, afferma principi che quella del 1933 ignorava o che comunque ometteva di sottolineare: il diritto a che sia “assicurata la piena indipendenza ed autonomia nella trattazione esclusiva e stabile degli affari legali dell’ente”, quello ad “un trattamento economico adeguato alla funzione professionale svolta”, nonché la garanzia che nel contratto di lavoro siano espressamente previste e salvaguardate “l’autonomia e l’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica dell’avvocato”. Non è un caso, od un refuso di tecnica redazionale, che i concetti di “indipendenza” e di “autonomia” siano ripetuti per due volte nello stesso primo comma della disposizione. La quale, al secondo comma, rafforza il concetto con riferimento specifico – stavolta – alla struttura nella quale il legale è inserito, che deve essere infatti affidata alla responsabilità di “un avvocato iscritto nell’elenco speciale”. Cioè, il coordinatore dell’Ufficio Legale non può che essere un avvocato[7].

All’interno di questo impianto normativo è stato chiamato a pronunciarsi il TAR Lombardia, con la statuizione in commento, appositamente evocato da un dipendente del Comune di Sesto San Giovanni. Ente che evidentemente non aveva meglio da fare che decidere di collocare l’Ufficio legale, al quale quel funzionario era addetto, alle dipendenze del Segretario comunale. Operazione vecchia come il mondo e tante volte censurata dalla giurisprudenza.

Invero, salvo qualche risalente ed isolata pronuncia che ha affermato la legittimità, in sede di ristrutturazione burocratica dell’Ente, del regolamento che preveda la sottoposizione dell’Ufficio legale ad una struttura amministrativa di segreteria[8], il principio per il quale l’Avvocatura debba essere collocata in posizione di staff rispetto ai vertici decisionali dell’Ente[9], senza alcuna mediazione, è assolutamente granitico e consolidato. A partire da alcune decisioni rese in sede di appello[10] la giurisprudenza di merito nel corso degli ultimi dieci anni non ha mai mancato di censurare i tentativi di assoggettamento delle Avvocature (in specie quelle comunali) all’apparato burocratico dell’Ente. E quasi sempre il tentativo è stato quello, come nel caso odierno del Comune di Sesto San Giovanni, di regimentare l’Avvocatura agli ordini del Segretario comunale (ovvero del Direttore generale, figura che in molte realtà coincide con la prima).

Da qui il fiorire di un orientamento oramai irretrattabile, secondo il quale “l’esistenza di un’autonoma articolazione organica dell’Ufficio legale dell’Ente risulta indispensabile perché l’attività professionale, ancorché svolta in forma di lavoro dipendente, deve essere esercitata, in conformità alle disposizioni che la disciplinano, con modalità che assicurino oltre alla libertà nell’esercizio dell’attività di difesa, insita nella figura professionale, anche l’autonomia del professionista. A tal fine l’istituzione di un ufficio legale nell’ambito di un Ente determina l’insorgenza di una struttura che si differenzia da ogni altro centro operativo e postula una diretta connessione unicamente con il vertice decisionale dell’Ente stesso, al di fuori, quindi, di ogni altra intermediazione”[11].

Anche in altre occasioni sono state dichiarate illegittime quelle determinazioni con le quali una P.A. ha stabilito che gli avvocati propri dipendenti debbono operare non già autonomamente, bensì all’interno dell’area amministrativa della P.A. stessa, posto che la salvaguardia dell’autonomia ed indipendenza dell’attività professionale forense alle dipendenze di un ente pubblico esclude che possa esservi una subordinazione gerarchica ed una ingerenza nella trattazione degli affari giuridico-legali attinenti specificamente alle competenze che il professionista può svolgere in virtù della sua iscrizione all’albo[12].

Questa impostazione, seguita naturalmente dalla dottrina unanime[13], trova sempre più spesso autorevole conforto ancora nella giurisprudenza più recente del Supremo Consesso amministrativo: il quale non teme, evidentemente, di dover rimproverare quegli Enti pubblici per certi versi anarchici, quando osserva che è illegittima la sottoposizione dell’Ufficio legale alle direttive e agli ordini del direttore generale, in quanto se egli “può intervenire a coordinare gli uffici (tutti gli uffici, anche quello legale), non può indubbiamente andare ad interferire sull’organizzazione interna degli stessi e sulle modalità di organizzazione del lavoro dei medesimi, innanzitutto perché si tratta di un’attività tecnica (in senso giuridico) e, poi, perché gli uffici legali degli enti pubblici devono necessariamente godere di quella particolare autonomia di pensiero e di organizzazione che sola può consentire l’esplicazione corretta e proficua della loro attività”[14].

Quest’ultima pronuncia contiene un fondamentale passaggio che consente di affrontare un tema complementare a quello dell’autonomia. I giudici di Palazzo Spada affermano, infine, che “indubbiamente, l’Ufficio legale è sempre un ufficio dell’Amministrazione e non può sottrarsi alle indicazioni degli organi di vertice, nel senso di agire al di fuori di quelle indicazioni: ma tali indicazioni non possono mai intaccare la visione autonoma delle vicende che sono sottoposte alla sua cognizione”.

Questo inciso motivazionale permette agli osservatori di prendere le distanze da una pronuncia, fortunatamente rimasta isolata[15], che ha di fatto insultato gli Avvocati pubblici e generato una collettiva indignazione per i toni ed il tenore delle gratuite opinioni contenute nella parte motivazionale, peraltro assolutamente inedite e tutt’altro che coerenti con il notorio equilibrio dei giudici amministrativi. In altri termini, nessuno può pernettersi di scambiare l’autonomia rivendicata con un desiderio di essere sciolti da qualsivoglia regola comportamentale. E dunque da un lato non è affatto detto che l’Ente, nell’organizzare il proprio ufficio legale, debba collocarlo necessariamente in posizione “apicale”[16] ovvero che i suoi addetti non possano che necessariamente appartenere al ruolo dirigenziale[17], e dall’altro non può affatto ritenersi preclusa la sottoposizione del personale dell’Avvocatura degli Enti locali a un’attività di valutazione esercitata da organi degli enti stessi nell’ambito dei controlli interni previsti dalla legge e da contratti collettivi di lavoro nazionali o decentrati[18].

Sotto il primo aspetto, si è osservato infatti che l’Ente conserva la sua autonomia piena, quale datore di lavoro, di organizzare liberamente la propria macrostruttura come meglio crede, per poter essere rispondente agli obiettivi che si prefigge di realizzare, senza cioè essere costretto né ad istituire un’Avvocatura interna né, se lo fa, ad eleggerla come Ufficio da un lato necessariamente composto da dirigenti e, dall’altro, che debba collocarsi indispensabilmente al massimo livello organizzativo[19]. Quel che non può mai difettare, per non incorrere nell’illegittimità totale, è dunque il riconoscimento dell’autonomia di pensiero e di organizzazione interna, quella indipendenza culturale e professionale che esclude possa esservi una subordinazione gerarchica al pari di ciò che avviene per tutti gli altri uffici[20].

Sotto il secondo profilo, va detto che se è vero che anche gli avvocati possono e debbono essere “valutati”, tuttavia la stessa giurisprudenza che ha affermato questo principio si affretta a chiarirne l’interpretazione, limitandone ragionevolmente la portata: “E’ peraltro evidente che qualunque modalità di valutazione posta in essere nei confronti del personale di avvocatura di enti locali (avente o meno status dirigenziale), non può espandersi sino a prevedere – espressamente o surrettiziamente – forme di condizionamento e di soggezione che introducano una non tollerabile ingerenza nell’autonomia di giudizio e di iniziativa nella trattazione degli affari giuridico-legali attinenti specificamente alle competenze che il professionista può svolgere in virtù della sua iscrizione al relativo albo professionale, e che costituisce la ratio stessa del regime di incompatibilità”[21].

[1] Tar Lombardia, Sez. III, 16 febbraio 2015 n. 486.

[2] Sul punto si consenta di rinviare ad un mio intervento, in “Il contenzioso delle Pubbliche amministrazioni e gli uffici legali interni”, Atti del Convegno svoltosi a Vicenza l’11 novembre 2009, nel quale tra l’altro osservavo che “è piuttosto incomprensibile intendere come si possa conciliare il tema della libertà della toga con quello del vincolo che sorge, in definitiva, con l’erogazione di una retribuzione continuativa connessa alla stipula di un contratto di lavoro di natura subordinata. Si tratta di spiegare le ragioni di una figura ibrida, sempre sospesa tra la dipendenza e l’autonomia, di una sorta di strano mostro anfibio, di professionista ma anche impiegato, che si relaziona sovente in modo distorto con quello che da un lato è il proprio cliente, ma dall’altro anche il proprio datore di lavoro”.

[3] Tale pronunzia solo apparentemente contrasta con quella del 2001 (la n. 189) che aveva invece escluso la incostituzionalità delle norme sui “partimisti” appena citate. Infatti, secondo la Corte costituzionale, la scelta circa un regime di incompatibilità deve ricondursi alla discrezionalità politica del legislatore. Con la decisione n. 189 del 2001, la Corte ebbe a ritenere non manifestamente irragionevole la disciplina fornita dalle norme che consentivano ai dipendenti pubblici part time l’iscrizione negli albi e il conseguente esercizio della professione. Una declaratoria di non irragionevolezza di una certa disciplina dice ora la Corte in modo convincente non equivale a sancire la irragionevolezza di una disciplina diversa ed opposta, che ora regoli in modo differente ed antitetico la medesima materia. Il ragionamento è rafforzato, nella motivazione della sentenza, dal corretto riferimento alla disciplina che regolava la materia prima dell’intervento normativo del 1996: l’applicazione del canone della ragionevolezza non può infatti trascurare, secondo la Corte, come il divieto ripristinato dalla L. n. 339 del 2003 sia coerente con la caratteristica peculiare della professione forense (tra quelle il cui esercizio è condizionato all’iscrizione in un albo) dell’incompatibilità con qualsiasi impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario (art. 3 del RDL 27 novembre 1933 n. 1578, recante Ordinamento delle professioni di avvocato e procuratore. In buona sostanza, dice la Corte nel 2006, il ripristino della causa di incompatibilità è del tutto ragionevole proprio perché, su questo terreno, il legislatore si è sempre mosso con particolare prudenza, circondando di necessarie cautele l’esercizio della professione forense, così profondamente connessa ad un diritto fondamentale essenziale all’ordinamento costituzionale democratico.

[4] Cons. Naz. Forense 21 febbraio 2003 n. 5.

[5] Sotto questo aspetto la distinzione tra lavoratori al servizio di Enti pubblici e dipendenti di soggetti privati è netta e decisa. Il diverso regime di esercizio della professione forense tra avvocati di Enti pubblici e di quelli privati è infatti unanimemente giustificato dalla diversa natura del soggetto per il quale il professionista è chiamato ad operare, collegata ad una distinta disciplina degli interessi perseguiti e degli strumenti adoperati dalle due diverse tipologie di organismi (così Cass. 12 gennaio 1987 n. 115 e 11 aprile 1981 n. 2119, entrambe a Sezioni Unite).

[6] In ciò la sentenza del Tar Lombardia in commento non coglie il vero senso della riforma, allorquando opina erroneamente che il disposto dell’art. 23 L. n. 247 del 2012 sarebbe “riproduttivo, sul punto, della previgente disposizione di cui all’art. 3 del RDL n. 1578 del 1933”.

[7] Quando ancora la norma non esisteva, la giurisprudenza aveva intuito l’incoerenza di un sistema che consentiva, di fatto, l’istituzione di un Ufficio Legale al cui capo non vi fosse un avvocato. Cfr., sul punto specifico dell’illegittimità di un regolamento di funzionamento che non prevedeva al vertice dell’Avvocatura un iscritto all’Albo, Cons. Gius. Amm., 15 ottobre 2009 n. 932.

[8] Tar Parma 20 dicembre 2001 n. 1049.

[9] Da intendersi come organo avente la rappresentanza legale dell’Ente: infatti è stata dichiarata illegittima la delibera di una Azienza sanitaria che ha posto sì l’Avvocatura in posizione di staff, ma nell’ambito delle competenze della Direzione Generale (cfr. Tar Reggio Calabria, Sez. I, 30 aprile 2010 n. 458). Non basta quindi, perché l’assetto organizzativo possa dirsi in linea con la normativa vigente, che l’Avvocatura sia estranea ad una “filiera”, ma occorre anche che la sua “dipendenza” sia disciplinata esclusivamente nei confronti del legale rappresentante dell’Ente pubblico.

[10] Qui basti ricordare Cons. Stato, Sez. V, 16 settembre 2004 n. 6023.

[11] Così, lucidamente, TAR Sardegna, Sez. II, 14 gennaio 2008 n. 7, con nota di Siracusa, “Autonomia e indipendenza delle avvocature pubbliche nell’organizzazione amministrativa”, in www.diritto.it, 2008.

[12] Tar Reggio Calabria, Sez. I, 22 dicembre 2008 n. 731.

[13] Carbone “Gli avvocati degli enti pubblici nella giurisprudenza e nei pareri del Consiglio Nazionale Forense”, in Foro It., 2002, I, 2701; Lipari, Relazione al seminario “L’ufficio legale interno delle amministrazioni pubbliche dopo la L. n. 15/05”, a cura dell’Ita, Roma, 2005. In generale si veda Giani-Imbriaci, L’avvocato dipendente di Ente Pubblico, Milano, 2009.

[14] Cons. Stato, Sez. V, 14 febbraio 2012 n. 730. Interessante sul punto della rivendicazione dell’autonomia organizzativa è anche la coeva decisione del TAR Basilicata, 28 febbraio 2012 n. 100, la quale è entrata nel merito del contenuto di tale autonomia ed indipendenza ai fini del mantenimento dell’iscrizione nell’elenco speciale annesso all’Albo forense, riservata agli avvocati che svolgono la professione quali dipendenti degli enti pubblici.

[15] Tar Lazio, Sez. III quater, 13 aprile 2011 n. 3222.

[16] La legge professionale forense non impone al datore di lavoro pubblico di adottare una organizzazione degli uffici tale da individuare nell’ufficio legale una struttura necessariamente apicale, del tutto autonoma, ma si limita a prevedere che l’attività professionale dell’avvocato di enti pubblici sia incompatibile con ogni altro impiego retribuito, con ciò disinteressandosi completamente della struttura organizzativa, poiché la sua finalità è provvedere ad una garanzia di tipo funzionale, connessa allo status ed all’attività esercitata e che si traduce nella garanzia dell’indipendenza propria dell’avvocato, connessa al riconoscimento dello status professionale peculiare dell’iscritto all’albo speciale: cfr., in termini, Consiglio di Stato, Sez. V, 15 ottobre 2009 n. 6336.

[17] Secondo, ancora, Cons. Stato n. 6336 del 2009, cit., “l’eventuale attribuzione di una natura non apicale all’ufficio legale non comporta alcun disconoscimento delle qualità e delle prerogative professionali dell’avvocato inquadrato nel ruolo legale”. Dalla normativa vigente può infatti dedursi che il legislatore richiede semplicemente l’istituzione di un ufficio legale autonomo, differenziato dagli altri uffici, e che tale istituzione garantisca a sufficienza l’autonomia dei professionisti, evitando continue ingerenze della dirigenza amministrativa nella gestione degli affari legali.

[18] Corte conti, Sez. contr. Regione Campania, deliberazione 26 marzo 2009 n. 14.

[19] Solo per Cons. Gius. Amm., 15 ottobre 2009 n. 932, cit., l’Avvocatura dell’Ente (nella specie, locale) deve possedere una struttura organica ed organizzativa, posta in posizione autonoma ed equiordinata rispetto alle restanti strutture di massimo livello del Comune, sott’ordinata esclusivamente al vertice decisionale dell’Ente.

[20] Si tratta di una autonomia, dallo stesso potere che amministra l’Ente, così forte tanto da imporre all’Avvocato pubblico di fare quel che di norma non è richiesto agli altri funzionari: grava su di lui, ad esempio, l’obbligo di denuncia di fatti dannosi per l’Erario. “Obbligo che non si pone in conflitto col dovere di fedeltà, come nel caso dell’avvocato che denunci il proprio cliente, posto che l’avvocato pubblico non va a denunciare l’Amministrazione bensì l’impiegato che l’ha danneggiata” (cfr. Cons. Naz. Forense, parere 17 gennaio 2007 n. 4, reso su quesito del Coa di Rovigo).

[21] Corte conti, n. 14 del 2009 cit.

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